Gateways to the agreement (creo que se refiere a eso)




Civil | Conocimiento
01/06/2007 04:00:00 | MEDIACIÓN FAMILIAR
Los aspectos jurídicos de la mediación: fundamentación jurídica de la mediación familiar y desarrollo legislativo (III)
María del Carmen Gómez Cabello


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Fue el Consejo de Europa, mediante la Recomendación de 21 de enero de 1998, sobre mediación familiar, la primera de las novedades legislativas en el seno del continente europeo, preocupada por esta tipología de resolución de conflictos.

En este caso, la Recomendación versa sobre la mediación en el ámbito de la familia, ya que el creciente número de rupturas de pareja y analizando las consecuencias de los procesos judiciales de las mismas fomentó la preocupación por este tema, y por resolución alternativa de este tipo de conflictos, reduciéndose de este modo las consecuencias negativas de los mismos, no sólo para los adultos, sino también para los menores involucrados en este tipo de rupturas.

Esta recomendación afirma en su texto: “ Teniendo en cuenta los resultados de la investigación en lo que respecta al uso de la mediación y de las experiencias llevadas en este terreno en varios países, que demuestran que el recurrir a la mediación familiar podrá, llegado el caso:

- Mejorar la comunicación entre los miembros de la familia;

- Reducir los conflictos entre las partes en litigio;

- Dar lugar a acuerdos amistosos;

- Asegurar el mantenimiento de las relaciones personales entre los padres y los hijos;

- Reducir los costes económicos y sociales de la separación y del divorcio para las partes y para los Estados;

- Reducir el tiempo necesario para la solución de conflictos”

... “V. Relación entre la mediación y los procedimientos ante la autoridad judicial u otra autoridad competente:

a. Los estados reconocerán la autonomía de la mediación y posibilidad de que ésta tenga lugar antes, durante o después de un pronunciamiento judicial.

b. Los estados establecerán mecanismos con vistas a:

I. Permitir la interrupción del procedimiento judicial pendiente con el fin de establecer la mediación.

II. Asegurar que en este caso la autoridad judicial o cualquier otra autoridad competente podrá tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las partes, de sus hijos o de su patrimonio.

III. Informar a la autoridad judicial o a cualquier otra autoridad competente de que las partes quieren o no la mediación y de si han llegado o no a un acuerdo”.

En abril del 2002, la Comisión de las Comunidades Europeas lanza el “Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil”.

El objetivo de este tipo de publicaciones por parte de los organismos supranacionales es consultar a todos aquellos agentes jurídicos interesados en la cuestión planteada, para que cada uno aporte diferentes soluciones, opciones...

Vuelve a incidir este texto en las dificultades de acceso a la justicia por diversas causas, como son la saturación de los tribunales, el aumento de los costes de los pleitos y la dilación en el tiempo de los mismos, acentuándose estas desventajas en litigios transfronterizos.

Es por ello por lo que las ADR – “Alternative Dispute Resolution” – se configuran como una modalidad que se ha desarrollado en muy poco tiempo, descubriéndose como instrumentos con grandes beneficios, con gran aceptación dentro de la sociedad y cuyos costes no son elevados. Todo esto hay que entenderlo siempre dentro de un sistema complementario al proceso jurisdiccional, y no como opción disyuntiva al mismo.

Todo esto se refleja en el texto meritado, en el que se dispone: “9. Las ADR se inscriben plenamente en el contexto de las políticas sobre la mejora de acceso a la justicia. En efecto, las ADR desempeñan un papel complementario con relación a los procedimientos jurisdiccionales, en la medida en que, a menudo, los métodos aplicados en las ADR se adaptan mejor al carácter de los litigios De esta manera las ADR pueden permitir a las partes entablar un diálogo, que de otro modo hubiera sido imposible entablar, y evaluar por sí mismas la conveniencia de dirigirse a los tribunales.

10. Es particularmente conveniente hace hincapié en el papel de las ADR como instrumentos al servicio de la paz social. En efecto, en las formas de ADR en que los terceros no toman ninguna decisión, las propias partes no se enfrentan sino que, al contrario, emprenden un proceso de aproximación, eligen el método de resolución del conflicto y desempeñan un papel más activo en este proceso para intentar descubrir por sí mismas la solución que más les conviene. Una vez resuelto el conflicto, este enfoque consensual incrementa para las partes la posibilidad de que las partes sigan manteniendo relaciones de carácter comercial o de otro tipo.

11. Las ADR se caracterizan por su flexibilidad, en el sentido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a una ADR, de decidir qué organización o qué persona se encargará del proceso, de determinar el procedimiento que se vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento y, por último, de decidir el resultado del procedimiento”.

Otra referencia a la materia que encontramos en el ámbito europeo es en el Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000. En el Capítulo IV sobre “Cooperación entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental”, en su art. 55, Cooperación en casos específicamente relacionados con la responsabilidad parental, donde se dispone: “...e) facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperación transfronteriza”.

Ya en el ámbito nacional, hemos de partir de la idea de que aún hoy día no existe una Ley de Mediación de ámbito estatal. En los últimos tiempos hemos acudido a un gran interés por estos medios alternativos de resolución de conflictos, socialmente hablando.

De este modo, ha habido en marzo del año 2006, una Proposición no de ley (161/001566), presentada por el Grupo Parlamentario de IV– IU – IPC, para la promulgación de una Ley de Mediación de ámbito estatal, en atención a las ventajas que se han demostrado que tiene, por ejemplo, en el ámbito de la familia.

Además de esta proposición, ha habido preguntas al Gobierno, como por ejemplo la formulada por la parlamentaria Dña. Isaura Navarro Casillas: 184/072907: 1 “A la Mesa del Congreso de los Diputados. Al amparo de lo establecido en el Reglamento de la Cámara, se presentan las siguientes preguntas, dirigidas al Gobierno, para las que se solicita respuesta escrita.

En relación con la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

¿Qué medidas ha previsto adoptar el Gobierno para reducir la lentitud en la tramitación de los procedimientos de Familia? ¿Para cuándo ha previsto el Gobierno la tramitación de una ley estatal de mediación como recoge la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio? Palacio del Congreso de los Diputados, 8 de mayo de 2006.—Isaura Navarro Casillas, Diputada”.

Otras preguntas han sido respecto de la necesidad de formación de personas en mediación para el ámbito escolar, mediación intercultural en el ámbito penitenciario...

Sin embargo, las referencias legislativas a nivel estatal que encontramos a la mediación son escasas.

Fue, por primera vez, en la Ley Orgánica 1/2004, de 2 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género, donde se prohíbe terminantemente la práctica de la mediación en casos de violencia de género, dispuesto en su art. 44, que incluye el art. 87 ter de la LOPJ.

Con la publicación de la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE, núm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461), cuyas novedades fundamentales son la eliminación de la causalidad en los procesos de separación o divorcio y el acceso al divorcio directo, también se va introduciendo la mediación como método alternativo de resolución de conflictos, previéndose en esta ley la futura creación de una ley de mediación.

En la Exposición de Motivos de la meritada ley, nos encontramos con un párrafo revelador: “Con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral”.

Los demás cambios introducidos por esta Ley son:

- Disposición Final 1ª de la Ley: Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: Tres.–Se introduce una nueva regla 7.ª al artículo 770 con la siguiente redacción: «7.ª Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, para someterse a mediación.»

Este aspecto de la suspensión del procedimiento contencioso merece especial atención, ya que de este modo se le está otorgando a la mediación un rango legal importante.

El art. 19,4 LEC dispone: “4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada, mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días”. Esta suspensión se refiere únicamente a aquel caso en el que ambas partes estén de acuerdo en solicitarla.

El art. 179 del mismo texto legal dispone: “Impulso procesal y suspensión del proceso por acuerdo de las partes: 1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias.

2. El curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del artículo 19 de la presente Ley, y se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, se archivarán provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad de instancia.”

De este modo observamos que las condiciones para la suspensión del proceso son las siguientes, aplicadas a un proceso de mediación:

1.- Que sean ambas partes las que acuerden la suspensión del procedimiento y la soliciten del tribunal que está conociendo de su asunto.

2.- La suspensión del proceso no puede perjudicar a un interés general o de terceros. Es por ello por lo que si existen menores de edad, ha de ser oído el Ministerio Fiscal, que se encarga de velar por el respeto de los intereses superiores de los menores.

3.- Esta suspensión de aprueba por auto y no puede exceder de 60 días. Transcurrido el plazo de suspensión, las partes pueden solicitar la reanudación del proceso, que sigue el transcurso propio del procedimiento.

Si las partes no solicitan la continuación del proceso, o si existiesen menores, el Ministerio Fiscal, el procedimiento pasará a archivarse provisionalmente, hasta tanto no se solicite el alzamiento de la suspensión o caduque la instancia.

Por lo tanto, un procedimiento contencioso de familia puede ser suspendido por la voluntad de las partes a acudir a un proceso de mediación. Sin embargo, ¿Y si transcurridos los sesenta días de plazo de suspensión del proceso, las partes no han llegado aún a un acuerdo, se podría prorrogar el plazo de suspensión o se pasaría al archivo provisional de la causa?

Desde mi punto de vista, y tras todo lo estudiado, entiendo que lo más beneficioso sería prorrogar el plazo de suspensión por, como máximo, otros sesenta días, ya que siendo la materia tan delicada, y en atención a la preservación de los intereses de los menores, el archivo provisional de la causa sería absolutamente inviable, pues el procedimiento quedaría sine die para su fin, quedarían durante el plazo restante hasta que se cumpliera el establecido para la caducidad de la instancia en una situación transitoria,¿qué pasaría entonces con los menores y sus intereses?¿qué derecho sería aplicable a esta situación?. Como vemos, sería mucho más dañino el remedio que la enfermedad.

Sin embargo, la prórroga del plazo de suspensión del proceso de familia es una medida excepcional que el juez ha de otorgar a las partes que soliciten la medida por estar en vías de acuerdo, para que este margen temporal no se convierta en una maniobra de las partes para la dilación procesal. Es por ello por lo que considero necesario en este caso que no sólo sean las partes las que insten a que se les otorgue la prórroga, sino también que sea el mediador, en calidad de colaborador de la Administración de Justicia, el que la solicite al tribunal.

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Note added at 10 horas (2019-08-21 09:38:16 GMT)
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Al pegar el texto se pegó todo. Solo quería el ultimo párrafo